重磅律师解读|加方泛化国家安全概念,企业如何应对?

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根据外交部发言人办公室公众号消息,在11月3日外交部例行记者会上,有记者提问:据报道,加拿大 *** 2日发表声明,要求三家中资企业从加拿大动力金属公司等加方企业撤资。另外,加拿大创新、科学与工业部部长商鹏飞说,当外国投资威胁到加拿大国家安全和重要的矿产供应链时,加方会果断采取行动。

对此,赵立坚表示,中方注意到有关情况。全球矿产资源产业链供应链的形成和发展,是市场规律和企业选择共同作用的结果。加方泛化国家安全概念,人为对中加企业间正常的经贸投资合作设置障碍的做法,与其自身标榜的市场经济原则和国际经贸规则背道而驰,不利于有关产业发展,有损全球产业链供应链的稳定。

赵立坚称,中方敦促加方停止对中国企业的无理打压,为中国企业在加正常经营提供公平、公正、非歧视的营商环境。中国 *** 将继续坚定维护本国企业的正当合法权益。

针对此举,企业应当如何应对?之一财经采访了众多业内重磅律师。

加方泛化国家安全概念

大成律师事务所沈阳办公室涉外法律部顾问、在资本市场、跨境投融资和兼并收购领域具有多年海外经验的曹冲律师接受之一财经记者采访时表示,近年来,随着全球整体经济环境恶化,再加上各国民族主义和民粹主义势力抬头,许多国家都通过相关法律措施限制外国投资,保护本国的经济和国防安全,国家安全审查是主要手段之一。

曹冲介绍,根据《投资加拿大法案》(ICA),外国实体对加拿大公司控制权的收购分为两种情况,一种是必须经受审查的交易,另一种是无须审查、只需要通知的交易,取决于交易的架构和所收购的加拿大公司的价值和性质。对于需要审查的交易,加拿大 *** 会设定一些经济指标作为审查的门槛。

曹冲分析称,所谓的“经济指标”,一般条件较为明确,比如外国投资者是WTO成员方的非国有企业,所收购的加拿大公司(非从事文化产业)的企业价值超过10.43亿加拿大元,则该交易就需要审查,而如该外国投资者为WTO成员方的国有企业,审查的门槛是4.15亿加元。但涉及国家安全审查项目,其审查条件都属于原则性、主观性比较强的,一些条件比较模糊。曹冲说

上周五,加拿大发布了在矿产投资方面的加强指导方针。该声明表示:“从今天开始,外国国有企业在加拿大关键矿产部门的重大交易将仅在有净收益(net benefit)可能的特殊情况下被批准。同样,如果外国国有公司参与此类交易,无论交易价值如何,都可能构成合理理由相信该投资可能损害加拿大的国家安全。”

2021年3月24日,加拿大 *** 颁布了更新的投资的国家安全审查指导意见,进一步加强了对外资的审查。曹冲称,在该新的指导意见中,加拿大 *** 增加了对“关键矿产和关键矿产的供应链有潜在影响”的投资的审查。加拿大 *** 目前公布了31种关键矿产,主要是用于制造电池、半导体和其他高新技术的矿产。换言之,只要投资涉及这些矿产资源的交易,都将被加拿大 *** 进行国家安全审查。

跨境并购专家、联合能源集团总法律顾问、副总裁张伟华对之一财经记者分析称,锂矿属于重要战略资源产业,对一国汽车等领域的供应链至关重要。尤其在当前新能源浪潮呼声不断升高,上游锂矿资源趋紧背景下,锂矿具有较高战略价值。因此,加拿大 *** 以国家安全为由,追溯对锂矿这一战略资源的投资轨迹。

“现在问题在于,加拿大 *** 用它的国家安全审查权扩张审查,不仅可以限制对加拿大本土公司的收购,这一限制现在可延伸至海外项目的层面。比如,加拿大企业在南美有诸多矿产项目,当外资的收购或入股在公司同时加上项目合作,加方现在也根据该国国内投资法加以管辖项目层面的合作。”张伟华称。

张伟华说:“加拿大 *** 虽然称,当外资投资带来净收益时,可以通过外商投资。但现在中国企业的海外投资想证明这件事是非常难的。所以说现在加拿大对此类投资的审批是以不批为原则,以批准为例外。”

中企应对策略

北京高文律师事务所高级合伙人管健接受之一财经记者采访时表示,从国内法层面来看,加拿大有关于外商投资审查方面的法律,要求三家中国公司以国家安全为由撤资有国内法依据,但这一做法是否符合加拿大的国内法,还需要进一步分析这一做法是否可能在实体层面以及程序方面违反加拿大的相关法律。

管健举例称,2012年,美国时任总统奥巴马曾以涉嫌威胁国家安全为由,签署总统令叫停相关中企关联公司美国罗尔斯公司(Ralls)在俄勒冈州投资的风电项目。但随后该中企方面向美国哥伦比亚地 *** 院递交诉状,认为奥巴马 *** 此举违宪,并将奥巴马和美国外资投资委员会(CFIUS)列为共同被告。后来法院裁定,总统令未经适当的程序,剥夺了罗尔斯风电项目受宪法保护的财产权。

“中国企业或许可以参考这个案例,深入分析在加拿大提起见国内诉讼的可能性。”管健称。

张伟华也称,从国内法来看,加拿大的法案本身以及对限制外商投资的规定法条上看是明确的。但如何解读及执行这个法律,具有一定区间和弹性。

曹冲建议,中企出海投资时,在收购前,企业首先应当考虑投资所在国当地是否存在国家安全审查的制度。如果存在,则将这一点作为交易的前提条件。在设计交易架构时,或进行规避,或设置一些妥协的条件,也可以事先与投资国当地 *** 做一些沟通,以增加国家安全审查的成功率。

曹冲称,如果交易交割完毕后,交易所在国发布了新的法律规定,带来国家安全审查层面的障碍,投资者要积极面对,尽快委托律师向投资所在国 *** 申诉。“一是根据国家安全审查的条件与当地 *** 协商,比如减少持股比例,或者增加一些附加条件作出妥协。二是看本国和投资国 *** 是否签订了双边或者多边条约,其中如果有对投资者保护条款,则可以申请国际投资仲裁,向投资所在国索赔。”曹冲称。

对于中企未来在加拿大的投资,张伟华称,核心思路是避免直接收购加拿大矿产企业的股权,力争在加国审查之外。其一,中企可以从勘探这一矿业最上游业务做起,自己直接去投资原始的矿产资源。当然这个办法的难点在于,矿产投资周期较长,如果从一开始就介入,整个投资回报周期较长,风险较高。中企能不能看准项目将成为考验。其二,中企如果想和加拿大矿产企业合作,可在具体项目层面展开特定合作。至于到股权层面,就可以考虑不入股了。

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